□楚天都市报极目新闻记者 黄忠 通讯员 刘怡廷
近日，张艺谋电影新作《第二十条》讲述的话题引发热议。该片片名取自刑法“第二十条”，讲述了关于正当防卫法条背后的公理人情。
遇到什么样的不法侵害可以防卫？防卫尺度要如何把握？2月20日，极目新闻记者邀请湖北省人民检察院第一检察部主任王莉进行解读。
认定正当防卫难在何处
极目新闻：刑法第二十条包含哪些内容？
王莉：刑法第二十条即正当防卫条款，明确指出：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但应减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
极目新闻：影片高度还原了检察官的办案过程。在司法实践中，认定构成正当防卫的关键是什么，难在哪里？
王莉：从法条字面意义理解，认定构成正当防卫的关键是正确认定正当防卫成立的要件事实，包括：防卫目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利；防卫对象是针对正在进行的不法侵害，侵害行为具有违法性，并且正在进行中。该侵害行为既包括犯罪行为，也包括违法行为，既包括针对本人的不法侵害。也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害；防卫结果要对不法侵害人造成一定损害，除了针对几类严重危及人身安全的暴力犯罪外，其他正当防卫行为不能明显超过必要的防卫限度，从而造成重大损害，否则成立防卫过当，仍然需要承担一定刑事责任。
司法实践中，如何正确适用正当防卫，尤其对于出现伤害结果的案件，如何正确区分正当防卫与防卫过当以及互殴或伤害的界限，对很多检察官而言都是难题，其中一个难点就在于如何准确认定行为人是否具有防卫意图。
《第二十条》影片中，韩明为了说服张贵生放弃上访，拿出案发时的视频录像一帧帧分析解读，认定张贵生与“咸猪手”的打斗从最初的正当防卫，转化为互殴，甚至是故意伤害。此时的韩明站在事后的角度，以理性冷静局外人的视角，围绕暴力升级的时间点将整体案件割裂进行分析。虽然他参考了很多既往判例，对案件的分析和处理好像也符合法条规定，却没有做好对法理情的兼顾。
由此可见，准确把握正当防卫制度的立法本意，要求我们不能站在事后的角度，去分析和判断防卫人的行为动机和主观目的，不能割裂案发原因和自然演进过程将整体案件切片看待，不能简单以防卫行为造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除防卫人具有防卫意图，而应把自己代入现场、代入当事人的角色，综合案件起因、案发具体环境、矛盾激化过程、双方力量差异、行为人一贯表现等方面，作出客观全面、符合常情常理的判断。
法不能向不法让步
极目新闻：刑法第二十条为何曾被称作是沉睡条款？
王莉：我国法律鼓励公民依法行使正当防卫的权利，但长期以来，有人把刑法第二十条称为沉睡条款，原因是多方面的。
具体来说，刑法规定较为原则、抽象，所以对于如何正确理解和把握正当防卫认定中的不法侵害、正在进行、防卫与互殴等情形争议较大。涉及正当防卫的案件，往往事实证据比较复杂，有的案件因为案发环境突发混乱，涉及正当防卫的案件事实、证据情况比较复杂，相当部分的案件还缺少客观性证据。受传统的司法理念和司法惯例影响，认定正当防卫的案件可能会承担司法责任追究的风险，导致司法人员不敢适用。
另外，“死者为大”“谁闹谁有理”“谁死伤谁有理”的观念和舆论环境，还会对办案人员产生影响和压力。影片中，刘家堵门闹事施压，就是典型事例。
2018年以来，在最高检直接指导下办理的一系列正当防卫案件，激活了这一沉睡多年的条款。最高法、最高检和公安部2020年还印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确指出要切实防止“谁闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。正当防卫条款的激活，一方面能让老百姓在面临不法侵害时能勇敢站出来自卫和保护他人，也为司法实践带来了生机与活力。
极目新闻：被打后还手是否就算斗殴？正当防卫与故意伤害的界限在哪里？
王莉：是否具有防卫意图，是区分正当防卫与互殴型故意伤害的关键。“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》和最高检、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》均明确规定，在准确认定正当防卫还是故意伤害时，应坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
如果因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错一方先动手且手段明显过激，或一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。
双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击（包括使用工具），一般应认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。当然，故意挑拨对方实施不法侵害、借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。
不让见义勇为者流血又流泪
极目新闻：遇到不法侵害时，我们该如何保护自己？
王莉：公民遇到轻微不法侵害时，可通过理性平和的方式，报警或寻求基层组织来解决。如果遇到严重危害人身安全的不法侵害行为，可以勇敢地拿起法律武器，采取必要的自我防卫措施自救，或大声呼救，让周围群众共同制止不法侵害行为，但事后一定要报警，保留好必要证据，尽量保护好现场。
极目新闻：现实中有人路见不平出手相救，却惹上了官司。作为司法工作者，如何不让见义勇为者流血又流泪？
王莉：1848年，德国学者贝尔纳提出“法没有必要向不法让步”。在最高检指导办理昆山反杀案等一系列正当防卫案件后，2019年3月，最高检在工作报告中特别提出“法不能向不法让步”。法律支持正当防卫，社会鼓励见义勇为，作为司法人员应积极回应民众呼声。办理正当防卫案件，我们必须摒弃冷漠的价值评判和机械的利益衡量，坚持在兼顾法理情的综合考量中认定正当防卫。
极目新闻：湖北检察系统是如何高质高效办理正当防卫类案件，让人民群众感受到公平正义？
王莉：电影中有一句话“我们办的不是案子，而是别人的人生”，这些年逐渐成为司法人员的座右铭。在司法实践中，湖北省检察机关认真贯彻落实《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，在全省开展大研讨大学习活动。全省检察机关在办案中严格贯彻“法不能向不法让步”理念，依法准确认定正当防卫行为。2020年11月，最高检发布6起正当防卫不捕不诉典型案例，湖北省京山市检察院办理的余某正当防卫不起诉案入选其中。检察机关在办理案件过程中严格适用刑法第二十条，准确界分相互斗殴和正当防卫。该案的办理实现了政治效果、法律效果、社会效果有机统一。
